Il congedo biennale per assistenza al disabile: normativa, soggetti legittimati, criteri e documentazione. Guida per tutto il personale della scuola.
LA NORMATIVA
L’art. 4 del d.lgs. n. 119 del 2011 ha modificato la disciplina del congedo straordinario contenuta nell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001. L’attuale disciplina del congedo è pertanto contenuta nei commi da 5 a 5 quinquies del menzionato art. 42. Sono inoltre da prendere in considerazioni diverse circolari INPS e della Funzione Pubblica, nonché gli Interpelli del Ministero del Lavoro di cui si riporteranno le parti principali che interessano specifici aspetti del congedo.
Il comma 5 del novellato d.lgs. n. 151 del 2001 stabilisce che:
“Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.”
La Corte costituzionale con la sentenza n. 203 del 3 luglio 2013 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave, in violazione degli artt. 2,3,4,29,32,35 e 118, 4° comma, della Costituzione.
I SOGGETTI LEGITTIMATI ALLA FRUIZIONE DEL CONGEDO
Tenendo presente il comma 5 sopra citato e alla luce della sentenza in della Corte Costituzionale, il congedo biennale può essere riconosciuto al familiare o affine entro il terzo grado convivente del disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:
1. il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
L’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non è derogabile.
Pertanto per l’individuazione dei legittimati non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).
Il Ministero del Lavoro con INTERPELLO N. 23/2014 ha affermato che l’individuazione dei soggetti aventi diritto al periodo di congedo non sia comunque suscettibile di interpretazione analogica ma risulti tassativa anche in ragione del fatto che durante la fruizione dello stesso il richiedente ha diritto a percepire una specifica indennità. In risposta al quesito avanzato, si ritiene pertanto che, nell’ipotesi in cui il disabile non risulti coniugato o non conviva con il coniuge, ovvero quest’ultimo abbia effettuato espressa rinuncia nei termini sopra indicati, l’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001 consenta al genitore non convivente di beneficiare del periodo di congedo, anche laddove possa essere garantita idonea assistenza da parte di un convivente more uxorio, non essendo tale soggetto legittimato a fruire del diritto.
REFERENTE UNICO
Il congedo non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona in situazione di handicap grave.
Ai sensi della circolare INPS 62/2012 il nuovo comma 5-bis dell’ art. 42 del decreto legislativo n. 151/2001 estende anche al congedo straordinario il principio del “referente unico” già introdotto dall’art. 24 della legge n. 183/2010 per i permessi ex lege 104/92.
In particolare stabilisce che il congedo straordinario di cui all’ art. 42 citato ed i permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104/92 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità.
Pertanto, qualora per l’assistenza ad una persona disabile in situazione di gravità risulti già esistente un titolare di permessi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92, un eventuale periodo di congedo straordinario potrà essere autorizzato solo in favore dello stesso soggetto già fruitore dell’altro beneficio.
Il nuovo comma 5-bis, tuttavia, dando rilievo alla particolarità del rapporto genitoriale, prevede specifiche disposizioni in deroga a favore dei genitori. Infatti, ai genitori, anche adottivi, di figli disabili in situazione di gravità viene riconosciuta la possibilità di fruire di entrambe le tipologie di benefici per lo stesso figlio anche alternativamente, fermo restando che nel giorno in cui un genitore fruisce dei permessi, l’altro non può utilizzare il congedo straordinario.
La fruizione di tali benefici deve intendersi alternativa, trattandosi di istituti rispondenti alle medesime finalità di assistenza al disabile in situazione di gravità.
REQUISITI DI “MANCANZA”, DI AFFEZIONE DA “PATOLOGIE INVALIDANTI” E DI “CONVIVENZA”. INOLTRE L’ETÀ AVANZATA DI UNO DEI FAMILIARI NON PERMETTE DA SOLA LO “SCORRIMENTO” DI PARENTELA
NOTA BENE
La circolare prosegue affermando che al fine di venire incontro all’esigenza di tutela delle persone disabili, il requisito della convivenza previsto nella norma si intende soddisfatto anche nel caso in cui la dimora abituale del dipendente e della persona in situazione di handicap grave siano nello stesso stabile (appartamenti distinti nell’ambito dello stesso numero civico) ma non nello stesso interno.
Sempre al fine di agevolare l’assistenza della persona disabile, il requisito della convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del d.P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. Le amministrazioni disporranno per gli usuali controlli al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni (art. 71 del citato d.P.R. n. 445 del 2000).
Pertanto un’eccezione al concetto di “convivenza” è prevista per l’ipotesi in cui la dimora abituale non coincida con la dimora temporanea:
– in questo caso però bisogna che tale situazione non si verifichi dopo la richiesta del congedo, ma che ne sia il presupposto. È quindi necessario che il dipendente lo dichiari fin da subito cosicché l’Amministrazione ne sia a conoscenza.
L’INPS con circolare n. 159/2013 a tal proposito precisa che il requisito della “convivenza” sarà accertato d’ufficio PREVIA INDICAZIONE da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovverol’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile.
DISABILITÀ DEL FAMILIARE, RICOVERO A TEMPO PIENO E DOCUMENTAZIONE DA PRESENTARE
Il requisito indispensabile per poter fruire del congedo è che il familiare sia un disabile con handicap grave.
La persona da assistere deve essere in stato di handicap in situazione di gravità e inoltre non deve essere ricoverato a tempo pieno in istituto specializzato o altro centro.
Ricordiamo che lo ”stato di handicap in situazione di gravità” è così definito dall’articolo 3, comma 3, della Legge n. 104/1992:
Qualora la minorazione, singola o plurima abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione.
Quanto al ricovero a tempo pieno presso un centro specializzato il punto 6 della circolare INPS n. 32/2011 recita:
– tenuto conto anche di quanto normativamente previsto per i permessi ex lege 104/92, si elencano di seguito alcune ipotesi che fanno eccezione al requisito della assenza del ricovero a tempo pieno sia per quanto concerne i suddetti permessi (prolungamento del congedo parentale, riposi orari, permessi giornalieri) sia relativamente al congedo straordinario:
Pertanto il dipendente che intenda fruire del congedo deve innanzitutto presentare una copia autenticata del certificato attestante l’handicap rilasciato dalla competente commissione medica legge 104/1992 operante presso l’Asl di riferimento, poi autocertificare il grado di parentela con il disabile, dichiarare di essere convivente con esso (o precisare il caso della dimora abituale) e che lo stesso non è ricoverato a tempo pieno in istituto specializzato o altro centro (fermo restando le deroghe sopra richiamate dalla circolare INPS).
Inoltre se fruisce del congedo per “scorrimento” di parentela rientrando nei casi di “mancanza” o “patologie invalidanti” indicate in precedenza, deve autocertificare le prime (es. celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto ecc.) e produrre copia della certificazione delle seconde.
Infine deve dichiarare che da parte degli altri familiari non vi è contemporaneità di fruizione del congedo ovvero che nessun altro stia fruendo del congedo.
FRAZIONABILITÀ DEL CONGEDO E COMPUTO DEI GIORNI FESTIVI
La circolare INPDAP 28.12.2011, N. 22 dispone che Ai fini della frazionabilità del congedo biennale, tra un periodo e l’altro di fruizione, è necessaria, affinché non vengano computati nel periodo di congedo i giorni festivi, i sabati e le domeniche, l’effettiva ripresa del lavoro. Il requisito della ripresa del lavoro non è richiesto nei casi di domanda di congedo dal lunedì al venerdì (cfr. nell’ipotesi di settimana corta, il sabato e la domenica antecedenti la ripresa del lavoro non sono conteggiati, sempreché non si presenti una nuova richiesta di congedo dello stesso tipo per il lunedì successivo), né nella fruizione di ferie oppure malattia in prosieguo. In questo caso, cioè nell’ipotesi di giorni di ferie collocate immediatamente dopo il congedo, con una ripresa quindi dell’attività lavorativa, le giornate festive ed i sabati (in caso di settimana corta) non vanno computate in conto congedo.
Fonte: Orizzonte Scuola (www.orizzontescuola.it) - articolo di Paolo Pizzo